Par Dominique BASCHET, Docteur d’Etat en Droit, Avocat à la Cour de Paris, Membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise

Certains pensaient, voire espéraient, que, plus on se rapprochait de la date du second tour de l’élection présidentielle, plus les chances de publication du décret d’application de l’article 64 de la loi du 8 août 2016, dite loi El Khomri, s’amenuisaient. C’est mal connaitre la détermination de la ministre du travail et de la  CFDT qui annonçait récemment sur son site internet qu’elle entendait bien s’assurer de la mise en œuvre de l’instance de dialogue dans les réseaux de franchise.

Ainsi, samedi 6 mai 2017, veille du second tour de l’élection présidentielle, a été publié au Journal Officiel le décret daté du 4 mai « relatif à l’instance de dialogue social mise en place dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France liés par un contrat de franchise ».

L’objectif visé : la mise en place de l’instance de dialogue

Il convient de rappeler que l’amendement, devenu l’article 64 de la loi, avait été présenté sans aucune concertation préalable par une minorité de députés inspirés par la CFDT en mal de représentation dans les TPE–PME.

En contrepartie de cet amendement, la CFDT s’engageait à ne pas s’opposer à la loi Travail.

L’objectif visé, selon le secrétaire général de la fédération services à la CFDT, est clair :

« Pourquoi n’y aurait-il pas une politique sociale commune dans chacun de ces réseaux où les salariés partagent clairement une communauté de destin ?

….Ca me semble même normal que le franchiseur assume sa responsabilité sociale comme il assure celle de l’animation du réseau.

… Il nous semble important que les réseaux d’indépendants aient une acception sociale via le Code du  travail dans notre droit et pas que commercial avec le Code de commerce. »

« L’idée est de commencer à mettre un pied dans la porte en créant une instance de dialogue et montrer à partir de là ce qu’elle peut apporter aux salariés comme aux entreprises. »

Autant de non-sens qui vont à l’encontre du principe même de la franchise fondée sur l’indépendance des franchisés à l’égard de leur franchiseur.

L’application de la loi dans le temps : depuis le 7 mai 2017

Le décret prévoit que le texte entre en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 7 mai 2017, une application donc immédiate.

Le champ d’application : les réseaux de franchise

La loi vise exclusivement les réseaux de franchise et non les autres formes du commerce associé, telles la concession, la distribution sélective, la licence de marque, la commission-affiliation et les coopératives.

La tentation de modifier la dénomination du contrat de franchise sera inutile, dès lors que ses trois éléments constitutifs (marque, savoir-faire et assistance) sont réunis.

Les conditions d’application

La loi prévoit que le franchiseur doit engager une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau dès lors que trois conditions sont cumulativement réunies.

Première condition : Il faut qu’une organisation syndicale représentative demande au franchiseur la mise en place de l’instance de dialogue.

L’article 1^er du décret prévoit qu’il appartient à une organisation syndicale représentative de demander, en application de l’article 64 de la loi El Khomri, au franchiseur « d’engager la négociation de l’accord tendant à déterminer la composition de l’instance, les règles régissant le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance, leurs modalités d’utilisation, les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que la prise en charge des frais de séjour et de déplacement. »

Le décret précise que l’organisation syndicale représentative notifie sa demande au franchiseur et y joint les documents justifiant sa qualité pour la présenter.

A défaut d’être demandé par une organisation syndicale représentative, le franchiseur ne sera donc pas tenu de mettre en place cette instance.

Deuxième condition : Le réseau d’exploitants liés par un contrat de franchise doit comprendre au moins 300 salariés en France sur l’année écoulée.

L’article 1^er du décret précise que le franchiseur informe de la demande de l’organisation syndicale représentative les employeurs des entreprises du réseau de franchise (les franchisés) employant au moins un salarié.

On note que le décret ne précise :

– ni la forme selon laquelle le franchiseur informe ses franchisés,

– ni dans quel délai, à compter de la demande, le franchiseur doit informer ses franchisés.

Mais le décret prévoit que les franchisés communiquent au franchiseur, dans un délai de 15 jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article 1111-2 du Code de travail, à savoir :

– 1° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile ;

– 2° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée ou intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires. Toutefois, ces salariés sont exclus du décompte lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;

– 3° Les salariés à temps partiel sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail.

On note que le décret ne prévoit aucune disposition en l’absence de réponse des franchisés. Dès lors, comment le franchiseur pourra-t-il savoir de manière précise si le réseau comprend au moins 300 salariés en France ? Déjà une première source de contestation possible….

Par ailleurs le décret, à l’instar de la loi, ne précise pas le sort de l’instance de dialogue dans le cas où le nombre de salariés passe sous le seuil des 300 : devra-t-elle être supprimée ?

Troisième condition : Le contrat de franchise doit contenir des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées

A supposer que, comme certains l’affirment, la franchise, notamment avec la transmission par le franchiseur de son savoir-faire à son franchisé, ait un impact sur l’organisation du travail dans les entreprises franchisées, le franchiseur, ne devant pas s’immiscer dans leur gestion, doit laisser le franchisé libre de sa politique sociale et ne peut lui imposer les conditions de travail de ses salariés.

Aussi, si le contrat de franchise ne contient pas de clauses ayant un effet à la fois sur l’organisation du travail et sur les conditions de travail des salariés des franchisés, le franchiseur ne sera pas tenu de mettre en place une instance de dialogue, même si une organisation syndicale représentative le demande.

L’article 1^er du décret prévoit que, si le franchiseur constate qu’au moins une des trois conditions n’est pas réunie, il en informe les franchisés et l’organisation syndicale demanderesse.

L’article 2 du décret prévoit que, dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande de l’organisation syndicale, et si les conditions de mise en place de l’instance sont satisfaites, le franchiseur sollicite, en vue de la constitution d’un groupe de négociation :

– 1° Les organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, chacune des organisations syndicales de salariés représentative au sein de l’une de ces branches au moins ;

– 2° L’ensemble des employeurs des entreprises du réseau, c’est-à-dire les franchisés, employant au moins un salarié.

Le franchiseur doit réunir, dans un délai d’un mois, un groupe de négociation constitué de deux collèges composés d’un nombre égal de membres :

– 1/ Le collège des salariés, composé de représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau,

–  2/ Le collège des employeurs, composé de représentants du franchiseur et de plusieurs employeurs des entreprises du réseau, donc les franchisés.

On note que le décret ne précise pas comment ces représentants sont désignés.

Le décret prévoit que les employeurs des entreprises du réseau (les franchisés) informent par tout moyen leurs salariés de l’ouverture de la négociation, de son objet et de la composition du groupe de négociation.

Le décret distingue si la négociation du groupe aboutit ou non à un accord.

En cas d’accord :

L’article 3 du décret prévoit que la validité de l’accord est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes :

1/ sa signature par le franchiseur ;

2/ sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives, selon des modalités complexes précisées dans le décret ;

3/ sa signature par des employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau ;

4/ l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives.

Le décret précise que cet accord est déposé par la partie la plus diligente auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.

Le décret précise également que, si la négociation n’a pas abouti durant les six mois, le franchiseur établit, sauf décision de prolongation de la négociation, un constat de désaccord qu’il transmet à l’ensemble des membres du groupe de négociation.

Le franchiseur convoque la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant le dépôt de l’accord ou, le cas échéant, l’établissement du constat de désaccord.

En cas de désaccord :

Le Titre II du décret fixe les dispositions relatives à l’instance de dialogue social mise en place en l’absence d’accord.

L’article 5 du décret prévoit que l’instance est composée de deux collèges représentant respectivement les salariés et les employeurs :

a) si le réseau compte 300 à 1 999 salariés : 3 titulaires et 3 suppléants pour chacun des collèges ;

b) si le réseau compte au moins 2 000 salariés : 4 titulaires et 4 suppléants pour chacun des collèges.

Dans le collège des employeurs, un des sièges de titulaires et un des sièges de suppléants sont attribués de droit à des représentants du franchiseur.

La désignation des représentants des salariés et des employeurs des entreprises du réseau a lieu tous les quatre ans et le décret précise les modalités complexes de désignation des représentants.

Les articles 6 et 7 du décret prévoient des dispositions lorsque l’entreprise à laquelle appartient un membre titulaire du collège représentant les employeurs quitte le réseau.

L’article 8 du décret prévoit que, lorsque les représentants des salariés ont la qualité de représentants du personnel dans leur entreprise, le temps de leur trajet pour se rendre aux réunions de l’instance et le temps de réunion de cette instance ne sont pas imputés sur le crédit d’heures dont ils disposent au titre de leur mandat. Le temps passé par les représentants des salariés au sein de l’instance est rémunéré comme du temps de travail effectif.

Les moyens des membres de l’instance

La loi prévoit que « Les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord. »

L’article 8 du décret prévoit que les fais de séjour et de déplacement des représentants des salariés et des employeurs à l’instance ainsi que les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions sont engagés par le franchiseur, qui peut demander aux entreprises du réseau d’y contribuer à hauteur de la moitié des frais supportés. Les entreprises du réseau versent cette contribution au prorata de leurs effectifs dans le délai fixé par le franchiseur et qui est au moins égal à un mois.

De belles discussions sont à prévoir…

Dans le texte initial, les attributions de l’instance de dialogue étaient très nombreuses. Il prévoyait notamment une obligation de reclassement dans le réseau en cas de licenciement pour motif économique.

Face au tollé provoqué par le projet, le gouvernement a revu sa copie à la baisse en diminuant sensiblement les attributions de cette instance.

La loi prévoit que, lors de sa première réunion, l’instance adopte un règlement intérieur déterminant ses modalités de fonctionnement.

L’instance de dialogue, tel que le prévoit la loi, le décret étant muet sur ce sujet, a une double mission :

– recevoir des informations du franchiseur,

– formuler et examiner toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau.

La mission d’information

a) Elle est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés : cette information nous parait inutile dès lors que le franchiseur, qui ne doit pas s’immiscer dans la gestion des entreprises des franchisés, n’a pas à prendre de décisions qui seraient de nature à affecter les conditions de travail des salariés des franchisés ;

b) L’instance de dialogue est également informée « des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté » : la loi reprend partiellement les informations précontractuelles prévues à l’article R.330-1-5° du Code de commerce.

La formulation et l’examen de proposition

La loi prévoit que « L’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale » et le décret ne précise rien sur ce point.

Compte-tenu du principe d’indépendance des franchisés vis-à-vis de leur franchiseur qui constitue la pierre angulaire de la franchise sans laquelle elle ne peut exister, il est anormal que l’instance de dialogue puisse formuler des propositions soi-disant de nature à améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau.

L’instance de dialogue va en effet instaurer inévitablement une double immixtion :

– des salariés des entreprises franchisées dans la gestion de l’entreprise du franchiseur et dans celle du franchisé,

– du franchiseur dans les entreprises franchisées avec un risque supplémentaire de requalification du contrat de franchise en contrat de travail,

et ce, alors que le franchisé, en tant que commerçant indépendant, détermine les conditions d’exploitation de son entreprise, est le seul employeur de son personnel et, à ce titre, doit décider librement sa politique sociale et les conditions de travail de ses salariés.

Cette instance de dialogue va donc créer inévitablement des adhérences juridiques et sociales entre des entreprises indépendantes, des interdépendances entre le franchiseur, les franchisés du réseau et leurs salariés et les syndicats.

Notre crainte est d’autant plus justifiée que l’article 64 de la loi fait expressément référence à l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale qui prévoit que « les garanties collectives mentionnées à l’article L. 911-1 ont notamment pour objet de prévoir, au profit des salariés, des anciens salariés et de leurs ayants droit, la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, des risques d’inaptitude et du risque chômage, ainsi que la constitution d’avantages sous forme de pensions de retraite, d’indemnités ou de primes de départ en retraite ou de fin de carrière. » A suivre…

Les contestations

Alors que la loi ne prévoit aucune disposition sur ce point, l’article 9 du décret prévoit que les contestations relèvent de la compétence du tribunal d’instance qui statue en dernier ressort, sa décision étant néanmoins susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours.

Le décret précise que le tribunal d’instance compétent est celui dans le ressort duquel se situe le siège social du franchiseur et que c’est celui du 15^ème arrondissement de Paris qui est seul compétent si le franchiseur a son siège social à l’étranger.

Par ailleurs, on note que le délai de déclaration au greffe du tribunal varie suivant le motif sur lequel porte la contestation : il aurait été plus simple que ce délai soit le même pour tous les motifs de contestation et ce d’autant plus que le décret ne précise pas le délai de recevabilité de la déclaration, en cas de pluralité de motifs de contestation.

Le décret prévoit enfin que le tribunal statue dans les trente jours de sa saisine sans frais « ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées. ». En l’absence de « forme de procédure », le décret ne précise aucunement si les parties peuvent être entendues, si leur avocat peut déposer un dossier, plaider… Un énorme flou juridique…

En conclusion, l’instauration de cette instance de dialogue constitue donc, comme l’avait très justement relevé le rapporteur au Sénat, un non-sens économique, juridique et social. Elle est en totale contradiction avec le principe même de la franchise fondée sur l’indépendance des franchisés et de leurs salariés à l’égard du franchiseur.

De plus, l’imprécision de la loi et du décret posera de multiples problèmes d’application et d’interprétation qui, à eux seuls, seront source de contestations devant les tribunaux d’instance.

S’il convient d’œuvrer pour obtenir l’abrogation de ce maudit article 64 de la loi El Khomri, je pense toutefois, sans être défaitiste, que ce sera difficile.

En effet, le nouveau Président de la République, qui a déjà déclaré que l’une de ses priorités est de réformer rapidement par ordonnance la loi El Khomri, prendra-t-il le risque d’affronter notamment la CFDT à propos de l’article 64… ? Ce n’est pas certain…

Dans l’attente, la loi étant désormais applicable, que doivent faire les franchiseurs qui y sont soumis en marche…forcée :

1 – ne rien faire tant qu’une organisation syndicale représentative ne se manifeste,

2 – s’assurer que leurs contrats ne contiennent pas de clauses ayant un effet, si ce n’est sur l’organisation du travail, au moins sur les conditions de travail dans les entreprises franchisées.

Bon courage…