L’idée de limiter la durée des contrats de franchise et d’affiliation a fait long feu au Sénat. Cependant, l’article 10 A maintenant fameux du projet de loi se réinvente, « sans grand intérêt », estime l’auteur, avocat, qui s’interroge sur son utilité.
Un nouvel article L. 341-1 enrichirait le code de commerce : « L’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune. La résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats (…). »
Contrats d’approvisionnement et garanties
Cela empêchera la survivance d’un contrat d’approvisionnement lorsque les autres contrats sont tombés. Cependant, les garanties et, en particulier, les cautions, notamment personnelles, tomberont-elles également ? A trop vouloir protéger, on porte atteinte aux droits essentiels du créancier fournisseur.
Permettra-t-on également qu’un contractant indélicat prenne l’initiative d’une résiliation abusive ou brutale d’un contrat, pour bénéficier de l’aubaine offerte par le texte ?
L’indivisibilité ainsi promise n’est pas sans conséquence, sur les engagements de financement que pourront accepter les banques en estimant les risques d’une résiliation de l’ensemble des contrats.
Les coopératives échapperaient au texte dans sa rédaction actuelle…
Liberté d’exercice post-contractuelle
On souhaite aussi interdire ou, pour le passé, réputer non écrite, par un nouvel article L. 341-2. – I du code de commerce les clauses « ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation [du contrat], de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant. »
C’est le cas des clauses de non-concurrence et des clauses de non-réaffiliation qui sont passées au même crible que les premières par les juridictions. Qu’en est-il cependant des clauses de droit de préférence en cas de cession (l’offre de vente est faite avant mise sur le marché) ou de préemption (l’offre de vente est faite en présence d’une offre concurrente de cession de fonds de commerce ou de parts ou actions sociales). Ces clauses ne touchent pas à l’exercice de l’activité commerciale. Elles resteront donc valables même si elles ont été souvent discutées (Cass. com. 19 décembre 2006 n°05-10197 ; n°03-21042 ; n°05-10199 ; n°05-10198, Avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 de l’ADLC).
Adoptant les principes déjà connus, établies par la Commission européenne dans ses Lignes directrices sur les restrictions verticales, ainsi que par la jurisprudence, les clauses de non-concurrence ou de non-réaffiliation seront valables si cumulativement elles :
1° concernent des biens et services en concurrence avec ceux objets du contrat ;
2° sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ;
3° sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis ;
4° n’excèdent pas un an après le terme du contrat.
La rédaction ne prête pas à discussion, mais c’est légiférer sur des principes connus, en un temps de simplification…
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